法律视角看增量配电特许经营模式的几个具体问题（一）1
增量配电业务改革是本轮电改“三放开”目标中需放开的一个方面，其实施指导性文件为《有序放开配电网业务管理办法》（下称《办法》）。业内通常从项目管理的角度，将《办法》对增配项目的操作流程解读为项目规划、业主确定、项目核准、项目建设、公网接入、价格核定、许可申请、配网运营八大步骤。但《办法》本身并未对各步骤应如何具体操作作细化规定，如：各步骤间是否有必然的先后顺序，项目应采用什么经营模式与制度、是否需要做特许经营实施方案，业主优选怎么选、项目协议属于什么性质、项目协议应如何签订等。也正因无统一要求，地方试点项目得以更为多样化多形式的呈现与推进。
（来源：雨仁矿业律师 ID:rainmakerlawyer 作者：余小琴）
针对试点项目应采用的经营模式与制度，包括中共中央 国务院《关于进一步深化电力体制改革的若干意见》（中发[2015]9号，下称“9号文”）及《办法》在内的电改政策文件，只是提出鼓励社会资本积极投资参与增量配电业务，未对试点项目应否采用特许经营模式作出明确指引。基础设施和公用事业领域采用特许经营制度并非新鲜事物。从规范依据上，早有建设部2004年发布的《市政公用事业特许经营管理办法》（建设部令126号，下称“126号令”），后有国家发改委等六部委于2015年联合发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（下称《特许经营管理办法》）。《特许经营管理办法》也是目前基础设施特许经营领域的立法文件中效力层级较高的规范依据。从项目实践上，在交通、能源、市政领域，特许经营早已成为了基础设施和公用事业市场化改革的重要方式。从域外经验上，配电业务的特许经营早有先例可循，典型的如法国电力。在本轮增量配电改革试点项目中，不少项目也通过摸索论证最终采用了特许经营的模式。然而，笔者发现，虽较多的项目以“特许经营”之名在试点，但具体操作中从法律风险角度仍有较多需要进一步规范的地方。
笔者认为
即使处于政策要求大力推动改革进程的大背景下，试点项目具体操作中亦需结合现行法律法规，从防范法律风险的角度，做好项目前期工作。一方面，特许经营期限长达二三十年，法律风险可能在履约期间随时显现；另一方面，其他领域的特许经营项目也确实在履约中慢慢显露出了因前期工作不规范带来的法律风险。因此，笔者结合参与的具体项目，从法律视角，借鉴其他基础设施和公用事业领域的特许经营案例，对增量配电业务采用特许经营模式下的一些法律实务问题，作本系列的反思与总结。
增配特许经营项目操作分哪几步？1
本处所述操作步骤与业内通常理解的增量配电试点项目管理八大步骤并不冲突。笔者主要以《基础设施和公用事业领域特许经营管理办法》（下称《特许经营管理办法》）及《有序放开配电网业务管理办法》为依据，针对拟采用特许经营模式的增量配电试点项目，侧重从采用特许经营模式应遵循的实施步骤作梳理。如下图所示：
一、确定项目实施机构
1.实施机构由谁来确定？根据《特许经营管理办法》第十四条，县级以上人民政府有权确定特许经营项目的实施机构。目前增量配电试点项目多数为园区，项目实施机构一般由园区管委会确定。
2.哪些主体可以被授权为实施机构？理论上，根据《特许经营管理办法》，经授权的有关单位和部门均可作为项目实施机构。在其他领域的特许经营项目中，有将国有企业或事业单位授权为项目实施机构的先例（参阅案例：（2012）百中民一终字第385号），笔者建议授权给政府部门具体实施。园区类试点项目中，通常授权给园区政府部门，如发改局。
二、编制配电网专项规划
实践中，理解分歧较多的一个问题是配电网规划编制完成前是否可以先进行业主优选。笔者理解，无论从工程本身推进时序需要还是从《特许经营管理办法》和《有序放开配电网业务管理办法》相关要求，配电网规划作为后续工作的依据和指导，应作为需要先行完成的一项工作。
三、编制特许经营项目实施方案
增量配电特许经营项目实施方案编制应重点关注两大问题：
1.方案的编制单位。根据《特许经营管理办法》第九条，实施方案应由项目实施单位编制。同时根据该办法，编制单位可委托专业的第三方机构编制。基于方案的专业性需求，实践中通常也采用由项目实施机构委托第三方机构编制的方式。
2.实施方案的必要内容。《特许经营管理办法》第十条规定，特许经营实施方案应当包括以下方面：
（一）项目名称；
（二）项目实施机构；
（三）项目建设规模、投资总额、实施进度，以及提供公共产品或公共服务的标准等基本经济技术指标；
（四）投资回报、价格及其测算；
（五）可行性分析，即降低全生命周期成本和提高公共服务质量效率的分析估算等；
（六）特许经营协议框架草案及特许经营期限；
（七）特许经营者应当具备的条件及选择方式；
（八）政府承诺和保障；
（九）特许经营期限届满后资产处置方式；
（十）应当明确的其他事项。
从规定看，实施方案应包括经济技术指标、财务测算、法律方案三大方面。上述内容也是一项投资项目投前需关注的必要边界条件。
四、开展特许经营可行性评估，完善特许经营方案
根据《特许经营管理办法》，项目提出部门可以委托具有相应能力和经验的第三方机构，开展特许经营可行性评估，完善特许经营项目实施方案。可行性评估主要围绕项目全生命周期成本、工程方案的合理、资金成本、服务质量与效率等关系项目是否具备可行性等要素展开。
五、政府相关部门出具项目实施方案书面审查意见
特许经营模式下，项目提出部门会同其他政府部门对特许经营实施方案进行审查为必要程序。参与审查的主体为项目本级人民政府的发展改革、财政、城乡规划、国土、环保、水利等有关部门。审查方式为书面审查。根据审查，实施方案可能会需要调整，审查部门也可以做出不予采用特许经营模式的审查意见。
六、本级人民政府或授权部门审定项目实施方案
方案审定主体是本级人民政府或其授权部门。审查是审定的前提，经审定的方案作为项目的重要文件依据。
七、选择特许经营者（业主优选）
特许经营者由项目实施机构组织优选。业主优选主要问题包括优选方式、优选方案、优选程序、优选条件。投资人应当具备相应管理经验、专业能力、融资实力以及信用状况等基本条件。关于特许经营者优选，笔者将另文探讨。
八、成立项目公司（如需）
在项目采用非优选单一投资主体（如联合体投标、优选社会资本方出资比例）的情况下，通常需要由中选各方再组建项目公司。项目公司组建环节需关注的核心问题是投资人间的合作协议及拟组建项目公司的章程。而未来项目公司的组织结构和治理架构是本环节应确定的重中之重。实践中，因中选投资人各方对股权结构、管理架构不能达成一致导致项目推进缓慢的情形不在少数。
九、签订特许经营协议
1.签约主体双方。特许经营协议政府方签约主体为项目实施机构，也就是组织业主优选的主体。另一方主体则分为两种情形：不需要组建项目公司时，特许经营协议与中选的投资人签订；需要组建项目公司的，项目公司先与中选投资人签署初步协议，待项目公司组建后，再与项目公司签订特许经营协议。
2.特许经营协议内容。根据《特许经营管理办法》，特许经营协议应包括以下条款：
（一）项目名称、内容；
（二）特许经营方式、区域、范围和期限；
（三）项目公司的经营范围、注册资本、股东出资方式、出资比例、股权转让等；
（四）所提供产品或者服务的数量、质量和标准；
（五）设施权属，以及相应的维护和更新改造；
（六）监测评估；
（七）投融资期限和方式；
（八）收益取得方式，价格和收费标准的确定方法以及调整程序；
（九）履约担保；
（十）特许经营期内的风险分担；
（十一）政府承诺和保障；
（十二）应急预案和临时接管预案；
（十三）特许经营期限届满后，项目及资产移交方式、程序和要求等；
（十四）变更、提前终止及补偿；
（十五）违约责任；
（十六）争议解决方式；
（十七）需要明确的其他事项。关于项目实践中特许经营协议应关注的重点问题，笔者将另文探讨。
特许经营协议签订后续事宜为项目手续办理的具体问题，项目公司在政府方支持协助下，按照政府相关部门的办理要求推进即可。
2019电力体制改革论坛暨“增量配电”项目实践研讨会将于2019年6月20-21日召开，与会人员将实地参观郑州航空港兴港电力增量配电项目，听兴港电力人分享增量配电项目试点的建设经验。
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原标题：余小琴：法律视角看增量配电特许经营模式的几个具体问题
